Pergunta - 3069


Atualizada em 08/05/18.

PARECER Nº 263/2016-GTRE/CS

 

 

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Explica que utiliza energia elétrica como principal insumo de seu processo produtivo, para manutenção dos fornos de calcinação em altas temperaturas para produção de ferro e níquel.

Assim, por utilizar grande monta de energia elétrica no seu processo produtivo, tendo contratado, aproximadamente, 190.000 KW/mês, sendo atendida em tensão igual a 230 KV, se enquadra no conceito de “consumidor livre”, nos termos da Lei Federal nº 9.074/95 e do Decreto Federal nº 5.163/04.

Sendo consumidor livre, tem o direito de escolher seu fornecedor de energia elétrica, negociando os termos da contratação no ‘Ambiente de Contratação Livre – ACL’.

Nesses termos, contratou, em ACL, a Companhia Energética de São Paulo – CESP para fornecer-lhe energia elétrica e, por determinação legal, registrou esse contrato na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.

O referido contrato foi firmado na modalidade Take or Pay – TOP, ou seja, independente do consumo mensal efetivo da contratante, o valor contratado será integralmente faturado pela contratada.

Recentemente, notou que a demanda de energia elétrica, previamente contratada com a CESP, estava, temporariamente, superestimada, ocasionando excedentes não aproveitados pela mesma.

Destaca que o excedente é temporário e relaciona-se com obras de manutenção em um dos fornos de calcinação utilizado na operação da filial de Barro Alto.

Dessa forma, até mesmo por determinação da Lei Federal nº 12.783/2013, posteriormente regulamentada pelo Ministério das Minas e Energia, a Consulente passa a ceder a energia elétrica excedente da filial de Barro Alto.

Relata que as cessões foram assim distribuídas:

a) em operação interna para empresa contribuinte do Estado de Goiás que dará destinação final a energia elétrica em seu processo industrial e, portanto, recolhe, nos termos do Convênio ICMS 77/2011 e dos artigos 30 e 30-A, do Anexo VIII, do Decreto nº 4.852/97, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE, o ICMS por substituição por toda a cadeia;

b) em operação interestadual, para terceiro operador/distribuidor de energia elétrica, localizado fora do Estado de Goiás, contudo, também, signatário do Convênio ICMS 77/2011, in casu, para a CPFL Energia S/A, concessionária e distribuidora paulista de energia elétrica.

Na operação interestadual de entrada de energia elétrica:

Mensalmente, independente do consumo de energia elétrica, a CESP emite nota fiscal de venda contra a Consulente, sem incidência do ICMS, nos termos do contrato firmado entre as partes, especialmente da cláusula Take or Pay.

A Consulente registra em seus livros fiscais a nota fiscal emitida pela CESP em seu valor integral. Ato contínuo, a Consulente emite nota fiscal de entrada da energia elétrica no montante efetivamente consumido, tributando o respectivo ICMS de forma proporcional ao consumo, ou seja, a tributação do ICMS na entrada do estabelecimento da Consulente abarcará somente a quantidade efetivamente transferida e consumida, sendo que o restante, objeto de cessão, não constitui hipótese de incidência nem de ocorrência do fato gerador da exação em comento.

Operação interna de saída de energia elétrica:

Consoante já mencionado, a Consulente cede, em ACL, para contribuinte do Estado de Goiás (Anglo American Fosfatos Brasil Ltda e Anglo American Nióbio Ltda), o excedente de energia elétrica decorrente do contrato de fornecimento com a CESP.

A Consulente emite contra a cessionária Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, cedendo o volume excedente, utilizando o CFOP 5.252 (venda de energia elétrica para estabelecimento industrial), uma vez que não foi criado CFOP específico para a operação, e CST 041.

Tal NF-e não é tributada pelo ICMS, pois referida operação está sujeita à substituição tributária.

Portanto, em respeito ao Convênio ICMS 77/2011 e aos artigos 30 e 30-A, do Anexo VIII, do RCTE, a cessionária recolhe o ICMS na entrada da energia elétrica em seu estabelecimento, por substituição tributária por toda a cadeia.

Operação interestadual de saída de energia elétrica:

Além da operação interna supra citada, a Consulente realiza em operação interestadual, cessão de excedente de energia elétrica para terceiro (CPFL Energia S/A, concessionária e distribuidora paulista de energia elétrica), localizado fora do Estado de Goiás. A cessão é oriunda da energia elétrica excedente contratada junto à CESP (contrato este registrado na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE).

Imperioso destacar que a CPFL está domiciliada em São Paulo, Estado este signatário do Convênio ICMS 77/2011.

A fim de acobertar a operação, a Consulente emite NF-e, com a utilização do CFOP 6.251 (venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização) e CST 041.

A emissão da NF-e pela Consulente não é tributada pelo ICMS, conforme disposto na Constituição Federal, na Lei Complementar nº 87/1996, e no próprio RCTE.

Ao final da cadeia, após comercialização da energia elétrica pelo cessionário operador/distribuidor, em perfeita linha com o sistema tributário desenhado a partir da Carta Magna, delineado na Lei Complementar nº 87/1996 e regulado, internamente, no Estado de São Paulo e Goiás por meio de seus respectivos regulamentos do ICMS e da própria assinatura do Convênio ICMS 77/2011, a tributação será atribuída ao consumidor final no momento da entrada da energia elétrica naquele estabelecimento.

Tendo em vista as operações mencionadas acima, a presenta esta consulta com o objetivo de validar seu entendimento proveniente, frise-se, da interpretação do próprio RCTE, nos seguintes termos:

1 – Nas operações de entrada de energia elétrica no estabelecimento da Consulente, advinda da CESP (SP), somente será tributada a energia efetivamente consumida, ao amparo do art. 4º, § 1º, inciso III, alínea ‘b’, combinado com o artigo 79, inciso I, alínea ‘b’, ambos do RCTE/GO?

2 – Nas operações de saída interna de energia elétrica com contribuintes industriais, localizados no Estado de Goiás, que utilizam a energia elétrica cedida para aplicá-la na produção de produtos com saída sujeita à incidência do ICMS, sua cessão deverá ser efetuada sem destaque do ICMS, uma vez que todo o tributo será devido ao Estado de Goiás, por substituição tributária pelo consumidor final, com fulcro nos artigos 30 e 30-A, do Anexo VIII do RCTE?

3 – De forma a instrumentalizar a operação narrada no item 2 acima, entende-se necessária a emissão de NF-e, modelo 55, utilizando o CFOP 5.252, uma vez que não foi criado CFOP específico para a operação, e CST 041?

4 – Nas operações de saída interestadual de energia elétrica com contribuinte operador/distribuidor de energia elétrica, localizado fora do Estado de Goiás, também não deverá haver incidência do ICMS na saída da energia elétrica do estabelecimento da Consulente, uma vez destinada a cessão para comercialização, com supedâneo no art. 79, inciso I, alínea ‘b’, do RCTE, combinado com art. 3º, inciso III, da LC 87/1996 e com o art. 155, inciso II, § 2º, inciso X, alínea ‘b’, da Constituição Federal?

5 – Com o Fito de instrumentalizar a operação narrada no item 4 acima, entende-se necessária a emissão de NF-e, modelo 55, utilizando-se do CFOP 6.251 e CST 041?

Primeiramente, retratamos a legislação pertinentes ao assunto em comento.

Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

X - não incidirá:

(...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

Lei Complementar nº 87/19996:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

                     Decreto nº 4.852/97 – RCTE/GO:

Art. 4º O ICMS tem como fato gerador a:

(...)

§ 1º É, também, fato gerador do ICMS:

(...)

III - a entrada, no território goiano, decorrente de operação interestadual, dos seguintes produtos, quando não destinados à comercialização ou à industrialização:

(...)

b) energia elétrica;

(...)

Art. 79. O imposto não incide sobre:

I - a operação:

(...)

b) que destine a outro Estado petróleo, inclusive lubrificante, combustível líquido e gasoso dele derivados, e energia elétrica, quando destinados à comercialização ou à industrialização, observado o disposto no § 3º;

                        Anexo VIII – RCTE:

Art. 30. É substituta tributária, assumindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido na operação anterior e subseqüente, desde a produção ou importação até o consumo, a empresa distribuidora de energia elétrica (Lei nº 11.651/91, art. 52).

§ 1º O imposto a que se refere o caput deste artigo deve ser pago na ocasião do fornecimento de energia elétrica e calculado sobre o preço então praticado na operação final.

§ 2º É assegurado o pagamento do imposto ao Estado de Goiás, quando nele ocorrer a operação de saída mencionada no parágrafo anterior.

§ 3º A apuração e o pagamento do imposto, incidente sobre a operação descrita no caput deste artigo, devem ser feita conforme o previsto na legislação tributária.

(...)

Art. 30-A. É substituto tributário, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, o destinatário conectado: (Convênio ICMS 77/11, cláusula primeira):

I - à rede de distribuição operada por distribuidora goiana, que por força da execução de contrato de conexão e de uso da rede de distribuição desta, receber, em condições de consumo, energia elétrica adquirida de terceiros;

II - diretamente à Rede Básica de transmissão, que promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para seu próprio consumo.

§ 1º A base de cálculo do imposto será o valor da última operação, nele incluídos, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede ou da linha de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

§ 2º Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e acessória, previstas na legislação tributária, o destinatário deve emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para cada uma das situações e nos prazos a seguir especificados:

I - aquisição de energia elétrica, até o último dia do mês de faturamento desta;

II - encargos de transmissão e conexão, até o último dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da operação de conexão e uso do sistema de transmissão de energia elétrica;

III - encargos de distribuição e conexão, até o último dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da operação de conexão e uso do sistema de distribuição de energia elétrica.

§ 3º Se o destinatário for dispensado da inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, pode ser emitida Nota Fiscal Avulsa, modelo 1 ou 1-A, nos termos do art. 295 deste Regulamento.

§ 4º Além dos requisitos previstos na legislação, a nota fiscal emitida nos termos dos incisos I e III do § 2º, deve conter o número e a série da nota fiscal emitida pelo remetente da energia elétrica ou pela distribuidora que promover a distribuição e conexão.

§ 5º Da nota fiscal emitida nos termos do inciso II do § 2º, deve constar, além dos demais requisitos previstos na legislação:

I - como base de cálculo, o valor total pago a todas as empresas transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão de energia elétrica;

II - a alíquota aplicável;

III - o destaque do ICMS.

§ 6º O imposto devido deve ser pago:

I - até o 9º (nono) dia do mês subsequente ao do faturamento relativo ao fornecimento de energia elétrica, no caso do inciso I do § 2º;

II - até o último dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da operação de conexão e uso do sistema de transmissão ou de distribuição de energia elétrica, no caso dos incisos II e III do § 2º.

§ 7º Na hipótese do inciso I do caput, a distribuidora deve enviar ao fisco, relatório mensal, discriminando a quantidade de energia elétrica entregue a cada destinatário.

(...)

Art. 30-E. Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e acessórias, previstas na legislação tributária, a empresa distribuidora de energia elétrica deve emitir, mensalmente, Nota Fiscal, modelo 6, a cada consumidor livre ou autoprodutor que estiver conectado ao seu sistema de distribuição, para recebimento de energia comercializada por meio de contratos a serem liquidados no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, ainda que adquirida de terceiros (Convênio ICMS 95/05, cláusula primeira).

Parágrafo único. A nota fiscal prevista no caput deve conter:

I - como base de cálculo, o valor total dos encargos de uso relativos ao respectivo sistema de distribuição;

II - a alíquota interna aplicável;

III - o destaque do ICMS. 

Art. 30-F. A distribuidora, quando da emissão da nota fiscal, fica dispensada de destacar os dados previstos no parágrafo único do art. 30-E, quando à responsabilidade pela apuração e recolhimento do imposto devido recair sobre o consumidor livre ou autoprodutor que estiver conectado ao seu sistema de distribuição, ficando estes responsáveis pela emissão de nota fiscal de entrada com o respectivo destaque do ICMS.

Art. 30-G. Quando a última operação de que trata o art. 30-A for praticada por empresa geradora ou distribuidora de outro estado que destine a energia elétrica diretamente, por meio de linha de distribuição ou de transmissão por ela operada, não interligada ao Sistema Interligado Nacional - SIN, a domicílio ou a estabelecimento localizado neste estado onde não deva ser objeto de nova comercialização ou industrialização da qual resulte a sua saída subsequente, a responsabilidade pela apuração e pagamento do ICMS incidente sobre a entrada da energia elétrica em território goiano é da empresa (Convênio ICMS 77/11, cláusula segunda):

I - distribuidora, localizada em outra unidade federada, que praticar a última operação em referência por força da execução de contrato de conexão e de uso da linha de distribuição ou de transmissão por ela operada, firmado com o respectivo destinatário goiano que deva se conectar àquela linha para fim do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiro;

II - geradora, localizada em outra unidade federada, que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de compra e venda de energia elétrica, firmados com o respectivo destinatário goiano em ambiente de contratação livre.

§ 1º Nas situações previstas neste artigo, o destinatário deve emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, observado o disposto nos §§ , , e do art. 30-A.

§ 2º O valor do imposto a ser apurado e pago nos termos deste artigo deve:

I - corresponder ao resultado da aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação de que decorrer a entrada da energia elétrica em território goiano, conforme base de cálculo definida na alínea "b" do inciso XIII do art. 19 da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, CTE, observado o § 1º do art. 30-A;

II - ser recolhido até o 9º (nono) dia subsequente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção.

Art. 30-H. É substituta tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada de energia elétrica no território goiano, a empresa distribuidora, localizada em outra unidade federada, que praticar a operação interestadual relativa à circulação da energia elétrica objeto dessa entrada, destinando-a diretamente, por meio de linha de distribuição ou de transmissão por ela operada, não interligada ao Sistema Interligado Nacional - SIN ou a qualquer outro sistema de transmissão ou de distribuição, a domicílio ou estabelecimento de destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de fornecimento firmado com a referida empresa de distribuição, sob o regime da concessão ou da permissão da qual esta for titular, quando a energia elétrica não deva ser objeto de nova comercialização ou industrialização, da qual resulte a sua saída subsequente (Convênio ICMS 10/12, cláusula primeira).

Parágrafo único. O valor do imposto a ser apurado e pago nos termos deste artigo deve (Convênio ICMS 10/12, cláusula terceira):

I - corresponder ao resultado da aplicação da alíquota interna sobre o valor da operação de que decorrer a entrada da energia elétrica em território goiano, conforme base de cálculo definida na alínea "b" do inciso XIII do art. 19 da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, CTE, observado o § 1º do art. 30-A;

II - ser pago até o 9º (nono) dia subsequente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção.

Art. 30-I. O disposto neste Título aplica-se, também, nas demais hipóteses em que a energia elétrica, objeto da última operação de que trata o art. 30-A, não tenha sido adquirida pelo destinatário por meio de contrato de fornecimento firmado com empresa distribuidora sob o regime da concessão ou permissão da qual esta for titular.

A Gerência de Substituição Tributária exarou o Relatório Diligencial nº 28/2016-GEST (fls. 35 a 37), manifestando-se sobre os questionamentos suscitados pela Consulente, o qual acatamos em sua íntegra.

                        Assim, passamos às respostas aos quesitos formulados pela Consulente.

                        Item 1 – O Estado de Goiás é signatário do Convênio ICMS 77/2011, desde setembro/2012, sendo seus procedimentos adotados pela legislação tributária estadual nos artigos 30 a 30-I, do Anexo VIII, do RCTE.

                        A Consulente deve emitir NF-e de aquisição de energia elétrica, até o último dia do mês de faturamento desta, nos termos do art. 30-A, § 2º, inciso I, do Anexo VIII do RCTE. Assim, no momento da emissão da nota fiscal de entrada, já se tem, com exatidão, o volume de energia consumida.

                        Quanto aos encargos de transmissão, distribuição e conexão até o último dia útil do 2º mês subsequente ao da respectiva operação de conexão e uso do sistema de transmissão ou de distribuição de energia elétrica, conforme art. 30-A, § 2º, incisos II e III, do Anexo VIII, do RCTE.

                        Desse modo, entendemos ser correta a tributação da energia elétrica efetivamente consumida.

                        Item 2 – Concordamos com o entendimento da Consulente.

                        Item 3 – Entendemos que não há incidência de ICMS e que deve ser emitida NF-e, modelo 55, com o CFOP 5.252 e CST 041, até que seja criado um CFOP específico para a operação em comento.

                        Item 4 – Na operação de saída interestadual de energia elétrica, conforme exposto pela Consulente, não há a incidência do ICMS, haja vista que está destinada a comercialização.

                        Item 5 – Está correto o entendimento da Consulente, ou seja, deve ser emitida NF-e, modelo 55, na operação mencionada no item 4, com a utilização do CFOP 6.251 e CST 041, até que seja criado um CFOP específico para a situação.

É o parecer.

Goiânia, 20 de junho de  2016.

 

 

 

                                        MARISA SPEROTTO SALAMONI

                                   Assessora Tributária

 

Aprovado:

          GENER OTAVIANO SILVA

             Gerência de Tributação e Regimes Especiais 

                         Portaria nº 04/2015-GTRE  

 


Vereador José Monteiro, nº 2233 - Setor Nova Vila Goiânia - GO - Cep: 74.653-900 Fone:(62) 3269-2000

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