Pergunta - 3335


Atualizada em 08/05/18.

  PARECER Nº 031/2017–GTRE/CS;

..................., estabelecido na ...................., inscrito no CNPJ/MF sob o nº ..................., e no CCE/GO sob o nº ...................., apresenta laudo técnico referente a análise de consumo de energia elétrica e de gás combustível, utilizados no processo de panificação, elaborado conforme Lei Complementar nº 87/96, para aproveitamento de crédito extemporâneo de ICMS que deixou de apropriar, destacado nas faturas de energia elétrica e de gás combustível.;A Gerência de Auditoria de Varejo e Serviços elaborou o relatório fiscal às fls. 159 a 161, com aprovação pelo Despacho nº .........................., manifestando-se desfavoravelmente ao pleito do contribuinte, pelos motivos a seguir expostos:;a) os laudos apresentados foram elaborados pelo Engenheiro Civil e de Segurança do Trabalho Fauze Frange Abrahão, registrado no CREA-MG sob o nº 16.279/D e estão desacompanhadas da ART (Anotação de Responsabilidade Técnica) junto ao CREA/GO, conforme exigência da Resolução 307/86 do CONFEA;b) o laudo técnico que conclui sobre o consumo de 912Kg/mês de gás não está assinado pelo engenheiro responsável;c) em seus laudos o engenheiro age dentro de suas atribuições quando demonstra a capacidade e consumo dos equipamentos do contribuinte, porém, entendemos que as extrapola quando versa sobre legitimidade de créditos e lançamentos fiscais;d) a aquisição de mercadoria destinada ao uso e consumo do estabelecimento assegura ao contribuinte o direito do crédito nessas operações, conforme artigos 44 e 46, inciso I, do Decreto nº 4.852/97, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE. Não obstante, somente poderá apropriar do crédito de ICMS dessas operações a partir de 1º de janeiro de 2020, nos termos do art. 522, inciso I, do RCTE;e) ao estabelecimento enquadrado no código de atividade econômica de indústria é permitido o aproveitamento de crédito de ICMS relativamente à energia elétrica consumida no seu processo de produção, conforme art. 522, inciso II, alínea a, item 2, do RCTE;f) o Decreto nº 7.212/2010, Regulamento do IPI - RIPI, em seu art. 5º, inciso I, alínea a, não considera como industrialização o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação, na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor;g) efetuou a juntada do Parecer nº 1.223/2006-GOT (fls. 88 a 90), do Acórdão nº 2409/13 do Conselho Administrativo Tributário, referente ao PAT nº .................. (fls. 91 a 95), da Sentença de 1º Grau do processo nº ................. (fls. 96 a 100) e do Agravo em Recurso Especial nº 79.208-SC (2011/0273096-5), do Superior Tribunal de Justiça (fls. 101 a 106), os quais concluem pela vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS relativo ao consumo de energia elétrica para estabelecimentos comerciais.;Ante o exposto, retratamos o art. 522, do RCTE, no qual está claro que o direito ao crédito de ICMS de mercadoria destinada ao uso e consumo do estabelecimento se dará nas operações de aquisição a partir de 1º de janeiro de 2020, assim como o crédito de ICMS sobre a energia elétrica utilizada será apropriado por contribuinte enquadrado no código de atividade econômica de indústria, conforme descrito abaixo:;Art. 522. Somente dá direito ao crédito do ICMS:;I - a mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entrada a partir de 1º de janeiro de 2020 (Lei nº 12.972/96, art. 3º, parágrafo único, I, "a");II - relativamente à energia elétrica e ao serviço de comunicação, até o dia 31 de dezembro de 2019 (Lei nº 13.772/00, art. 2º):;a) a entrada de energia elétrica no estabelecimento, quando:;(...);2. for utilizada por contribuinte enquadrado no código de atividade econômica de indústria;Por seu turno, restou consignado no Acórdão nº 2409/13, relativo ao Processo Administrativo Tributário nº .................., que:;Também é oportuno trazer à baila as ementas de recentes julgados por esse Conselho Pleno, em desfavor do mesmo sujeito passivo, no sentido de confirmar o entendimento de que somente quando o estabelecimento for enquadrado no código de atividade econômica de industria é que fará jus ao crédito relativo as aquisições de energia elétrica.;(...);Acórdão nº  479/13 ;“ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DECORRENTE DE AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESTABELECIMENTO VAREJISTA - SUPERMERCADO. IMPOSSIBILIDADE. PROCEDÊNCIA.;I- A recorrente exerce a atividade econômica de supermercado, a qual contempla, em si, atividades tais como panificação, rotisserias, açougues, frios e restaurantes. A empresa é cadastrada sob o CNAE fiscal ..................., Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - hipermercados. Nessa condição, não preenche o requisito literalmente descrito no art. 522, II, "a" 2 do RCTE.;II- O STJ consolidou entendimento que as atividades secundárias a que se refere o sujeito passivo, que se imiscuem no objeto principal da empresa, não podem ser consideradas industrialização (Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002 - Regulamento do IPI, art. 5º, I, "a").”;É necessário não perder de vista a posição já manifestada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1117139/RJ, relatado pelo Min. Luiz Fux, cujo acórdão foi submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, previsto no art. 543-C, do Código de Processo Civil, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, com a seguinte ementa:;“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADE DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II, “B”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. ;1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial. “ ;Ante o exposto, conheço do recurso da Fazenda Pública para o Conselho, dou-lhe provimento para reformar a decisão cameral e julgar procedente o auto de infração.       (g.n.);Ressaltamos que o Decreto nº 7.212/2010, Regulamento do IPI – RIPI, dispõe que não se considera processo industrial o preparo de produtos alimentares em confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, conforme art. 5º, inciso I, alínea a, excertos abaixo:;Art. 5o  Não se considera industrialização:;I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:;a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor;Outrossim, citamos jurisprudência acerca da impossibilidade de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica, por estabelecimentos com atividades de comércio varejista de mercadorias em geral (supermercados), in verbis:;RECURSO ESPECIAL Nº 1.127.414 – RJ (2009⁄0043770-6);RECORRENTE : SENDAS DISTRIBUIDORA S⁄A;ADVOGADO : WILLIAN MARCONDES SANTANA E OUTRO(S);RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO;PROCURADOR : CLÁUDIA COSENTINO FERREIRA E OUTRO(S);RELATÓRIO;A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim ementado:;APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇAO FISCAL. COMPENSAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SUPERMERCADO. CANCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE, PREVISTO NO ART. 155, § 2º, I DA CF⁄88, E A APLICAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA NA INDUSTRIALIZAÇÃO REALIZADA NO ESTABELECIMENTO DA EMBARGANTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPROVIMENTO DO APELO.;O Convênio ICMS 66⁄88, art. 31, III, somente permitiu o crédito do ICMS em relação à energia integralmente consumida em processo de industrialização, que integre o produto final, na condição de indispensável à sua composição. O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores e neste Tribunal de Justiça é no sentido de que somente a energia elétrica utilizada em processo autônomo de industrialização pode ser considerada para fins de crédito do ICMS, o que não é o caso da embargante, posto que o seu objeto social é a comercialização, não exercendo atividade industrial autônoma. Ressalte-se que, além de não serem autônomas as atividades de panificação, peixaria e outras, que a embargante alega exercer e terem natureza industrial, a energia elétrica consumida em seu estabelecimento, sobre a qual incide o ICMS, não é totalmente utilizada para a realização de tais atividades. Também não procede o argumento da embargante⁄apelante com fulcro na afronta ao princípio da não-cumulatividade tributária, previsto no art. 155, da Carta Federal, tendo em vista que a energia elétrica consumida em estabelecimento comercial não integra os produtos por ela comercializados, não gerando crédito de ICMS. (f. 173)       (g.n.);Por fim, esta Gerência já se manifestou sobre o crédito de ICMS sobre a energia elétrica e gás combustível, consumidos por estabelecimentos de comércio varejista de mercadorias em geral (supermercados), conforme Parecer nº 191/2016-GTRE/CS, transcrição a seguir:;A atividade econômica da consulente é de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados, CNAE ....................., não caracterizando, portanto, atividade industrial, conforme entendimento desta Gerência, excertos abaixo.;(...);PARECER Nº 849/2013-GEOT;O direito ao crédito do ICMS relativo à energia elétrica é conferido ao estabelecimento contribuinte deste imposto que tenha utilizado este insumo no processo de industrialização (art. 33, inciso II, alínea “b”, da LC nº 087/96). Assim, este direito previsto na lei geral do ICMS, é conferido ao estabelecimento que exerça atividade industrial e, considerando a Classificação Nacional de Atividade Econômica-CNAE, estabelecida pela Comissão Nacional de Classificação-CONCLA, tem-se que a atividade de “comércio varejista de mercadorias em geral" (CNAE ....................), exercida pela empresa em evidência, não se encontra entre as atividades de industrialização, relacionadas nas Seções “B” e “C” da Tabela de Códigos e Denominações do CNAE.      (g.n.);Desse modo, a aquisição de gás combustível, efetuado pela requerente, é considerado mercadoria destinada ao uso e consumo da mesma, somente podendo apropriar crédito, dessas operações, nas aquisições a partir de 1º de janeiro de 2020, conforme disposição do art. 522, inciso I, alínea a, do Decreto nº 4.852/97, Regulamento do Código Tributário Estadual – RCTE.;Desse modo, considerando que: a consulente possui atividade econômica preponderante de comércio varejista de mercadorias em geral (CNAE.......................);sua atividade de panificação não é considerada industrialização, nos termos do art. 5º, inciso I, alínea a, do Decreto nº 7.212/12010, Regulamento do IPI – RIPI;o direito ao crédito de ICMS sobre a energia elétrica é para o estabelecimento industrial, cadastrado como tal, conforme disposto no art. 522, inciso II, alínea a, item 2, do RCTE;concluímos que a mesma não pode aproveitar crédito de ICMS relativo à energia elétrica consumida no seu setor de panificação. Corroboram com o entendimento desta Gerência julgados do Conselho Administrativo Tributário e jurisprudência dos tribunais, acima mencionados.;Por fim, entendemos que o gás combustível é considerado mercadoria destinada ao uso e consumo da Consulente, somente podendo aproveitar crédito de ICMS dessas operações de aquisição a partir de 1º de janeiro de 2020, nos termos do art. 522, inciso I, do RCTE.;É o parecer.

Goiânia, 25 de janeiro de 2017.

MARISA SPEROTTO SALAMONI

Assessora Tributária;

De acordo:                

CÍCERO RODRIGUES DA SILVA

Gerente de Tributação e Regimes Especiais

 

 


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